Резолютивная часть решения объявлена 09 апреля 2019 г.
Полный текст решения изготовлен 10 апреля 2019 г.
Арбитражный суд Ростовской области в составе:
судьи Чернышевой И.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мищенко Е.М.,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной
ответственностью "Частное охранное предприятие "Пересвет" (ИНН 6155059664, ОГРН
1106182002563)
к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего
образования "Южно-Российский государственный политехнический университет (НПИ)
имени М.И. Платова" (ИНН 6150010834, ОГРН 1026102216030)
об оспаривании решения заказчика
при участии в судебном заседании:
от истца: представитель Гурин О.Ю. (доверенность от 10.01.2019);
от ответчика: представитель Вербицкая М.П. (доверенность от 19.02.2019); представитель
Коваленко О.А. (доверенность от 28.01.2019);
Установил:
общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие
"Пересвет" (истец) обратилось в арбитражный суд с иском, в котором просит признать
недействительным решение Федерального государственного бюджетного
образовательного учреждения высшего образования "Южно-Российский
государственный политехнический университет (НПИ) имени М.И. Платова" (ответчик)
(протокол №0358100014418000158 (132 АЭФ-18) от 26.12.2018) о признании
уклонившимся от заключения гражданско-правового договора.
Представитель истца требования поддержал.
Представители ответчика в удовлетворении иска просили отказать.
Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные
доказательства, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.
Из материалов дела следует и установлено судом, что Федеральным
государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования
"Южно-Российский государственный политехнический университет (НПИ) имени М.И.
2 10239_5672270
Платова" (ответчик) 29.11.2018 на официальном общероссийском сайте
www.zakupki.gov.ru, было размещено извещение № 0358100014418000158 о проведении
электронного аукциона на оказание услуг по охране объектов Шахтинского
автодорожного института (филиала) ЮРГПУ(НПИ) им. М.И. Платова.
В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от
13.12.2018 № 0358100014418000158-3 истец признан победителем закупки с
предложенной ценой исполнения контракта в размере 2 046 481,14 рублей.
19.12.2018 через личный кабинет на электронной площадке Сбербанк-АСТ истцом
получен проект контракта, направленный ответчиком.
В извещении и документации об электронном аукционе содержалось требование о
предоставлении победителем аукциона обеспечения исполнения договора в размере 20 %
от начальной (максимальной) цены договора, что составляет 513 920,00 рублей.
Истцом было принято решение об обеспечении исполнения договора путем
предоставления ответчику банковской гарантии и с этой целью им был заключен
договор от 17.12.2018 № ГЭ-Ю-112549-ВБЦ/18 с обществом с ограниченной
ответственностью Коммерческий банк «Славянский кредит» о предоставлении
банковской гарантии для обеспечения обязательств принципала по контракту, который
будет заключен с бенефициаром в результате проведения закупки №
0358100014418000158.
В соответствии с пунктом 2.1.2 договора цена комиссионного вознаграждения за
выдачу банковской гарантии составила 19 000 рублей, которые были перечислены Банку
платежным поручением от 19.12.2018 № 253, а 20.12.2018 истцу предоставлена
банковскую гарантию № ГЭ-Ю-112549-ВБЦ/18, которая в тот же день была направлена
ответчику через личный кабинет на электронной площадке Сбербанк-АСТ одновременно
с подписанным усиленной электронной подписью проектом контракта.
26.12.2018 на электронной площадке был размещен протокол о признании истца
уклонившимся от заключения гражданско-правового договора со ссылкой на часть 3
статьи 96 Закона о контрактной системе, пунктов 3.2, 5 части 1 документации об
электронном аукционе, пункта 6.6.2 проекта контракта, в соответствии с которыми срок
действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на
один месяц, тогда как срок действия контракта установлен - 31.01.2020.
В представленной банковской гарантии от 20.12.2018 № ГЭ-Ю-112549-ВБЦ/18
указано: настоящая Гарантия является безотзывной, вступает в силу с даты ее выдачи и
действует по 31 января 2020 года включительно (пункт 19).
Полагая, что ответчиком в нарушение закона не была предоставлена истцу
возможность устранения недостатков по представленной им банковской гарантии, а в
действиях истца отсутствует умысел на уклонение от заключения контракта, охранное
предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.
При принятии решения по делу суд руководствовался следующим.
Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение
государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности,
результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и
прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других
злоупотреблений в сфере таких закупок.
В силу части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может
обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и
соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением
денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с
законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами,
поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется
участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия
3 10239_5672270
банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один
месяц.
Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают
банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1
Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным
требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи
45
Федерального закона N 44-ФЗ). Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об
осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении
принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым
способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за
исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
В силу части 3 данной статьи исполнение контракта может обеспечиваться
предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей
требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных
средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством
Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым
заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен
превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
В части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ установлен перечень сведений,
которые должна содержать банковская гарантия. В пункте 2 части 2 статьи 45
Федерального закона N 44-ФЗ определено, что банковская гарантия должна содержать
обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской
гарантией.
Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи
45
Федерального закона N 44-ФЗ, к которым относятся: 1) отсутствие информации о
банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских
гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3
настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в
извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении
поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта,
который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта
банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления
(часть 5 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ).
Частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после
предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения
исполнения контракта в соответствии с указанным Федеральным законом.
Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не
предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения
исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник
считается уклонившимся от заключения контракта.
Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым
заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим
Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым
заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для
заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Из смысла данной статьи Закона N 44-ФЗ следует право заказчика на получение
обеспечения исполнения контракта на стадии подачи заявки или при подписании
4 10239_5672270
контракта. Возможность требовать представления нового обеспечения или внесения
изменения в действующее обеспечение на стадии исполнения контракта данным законом
не предусмотрено.
Единственное исключение предусмотрено в части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, в силу
которой в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе
предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер
выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее
предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен
способ обеспечения исполнения контракта.
Буквальное толкование приведенных норм закона №44-ФЗ позволяет суду сделать
вывод об отсутствии в законе нормы, предусматривающей замену одного обеспечения
другим, в том числе и на стадии подписания контракта и тем более, по окончании
срока, установленного для его подписания.
В рассматриваемом случае, направленная истцом через оператора электронной
площадки 20.12.2018 банковская гарантия, была получена заказчиком только
25.12.2018, которая была им рассмотрена 26.12.2018 . Выявленное несоответствие
представленного обязательства пункту 3 части 6 статьи 45 закона легло в основу
принятого на основании части 5 статьи 96 Закона решения о признании победителя
уклонившимся от заключения контракта.
Принятое заказчиком решение было в установленном законом порядке размещено
в единой информационной системе.
Доводы истца о том, что заказчик лишил победителя возможности устранить
недостатки банковской гарантии были исследованы в судебном заседании и
своего правового подтверждения не нашли.
В определениях Верховного суда Российской Федерации от 01.03.2017 N 308-КГ17-
127 и от 22.03.2017 N 308-КГ17-1217., от 1 ноября 2017 г. N 308-КГ17-15563 поддержана
позицию судом о недопустимости включения в аукционную документацию положений
о повторном предоставления участниками обеспечения исполнения контракта не
соответствуют положениям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.
Судами по названным делам сделан вывод о то, что в части 7 статьи 96
Федерального закона от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N
44-ФЗ) предусмотрено единственное условие замены обеспечения исполнения контракта,
согласно которому в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель)
вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на
размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее
предоставленного обеспечения исполнения контракта. При том может быть изменен
способ обеспечения исполнения контракта. Вместе с тем Законом N 44-ФЗ не
предусмотрена возможность требовать представления нового обеспечения или внесения
изменения в действующее обеспечение на стадии исполнения контракта.
Кроме того, требования к форме банковской гарантии, используемой для целей
Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 данного Закона и в
Постановлении N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно
проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. При
принятии решения об участии в аукционе общество должно было проанализировать свои
возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость
предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений
требований Закона N 44-ФЗ, гражданского законодательства и аукционной документации.
В определении Верховного Суда российской Федерации от 30 августа 2018 г. N
304-КГ18-12731 со ссылкой на пункт 25 Обзора судебной практики применения
законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров,
5 10239_5672270
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного
Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 поддержана позиция
судов в соответствии с которой общество, действуя добросовестно, до передачи
заказчику в обеспечение исполнения контрактов документов имело возможность и
обязано было проверить их достоверность и содержащихся в них условий, однако в
отсутствие законных оснований не предприняло все зависящие от него меры по
соблюдению требований действующего законодательства в сфере закупок.
При этом судом отмечено, что последующие действия общества по обращению в
банк за переоформлением банковских гарантий не могут рассматриваться как
обстоятельство, исключающее возможность наступления неблагоприятных последствий,
поскольку не свидетельствуют об отсутствии неправомерного поведения.
Соглашаясь с доводами представителей ответчика, суд полагает необходимым
указать следующее.
Предпринимательская деятельность, в силу статьи 2 ГК РФ, субъектами
гражданских правоотношений осуществляется на свой риск.
Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в хозяйственной
деятельности являются предпринимательским риском и ложатся на лицо, заключившее
гражданско-правовой договор, и не могут быть перенесены на других лиц.
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора
определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего
условия предписано законом или иными правовыми актами (пункты 1 и 4 статьи 421
Гражданского кодекса Российской Федерации).
Истцом в материалы дела представлен договор от 17.122018 №ГЭ-Ю-112549-
ВБЦ/18, заключенный с Коммерческим банком " Славянский кредит", в соответствии с
условиями которого, гарант обязуется по просьбе Принципала выдать банковскую
гарантию со следующими параметрами, в том числе с указанием обязательного срока
действия гарантии " с даты выдачи по 31.12.2020".
Таким образом, действуя разумно и добросовестно, общество, признанное
победителем закупки и намеренное исполнить контракт, имело реальную возможность
еще до получения Банковской гарантии, проверить условие о сроке ее действия, но не
сделало этого.
Оценив и исследовав по правилам статей 65, 71 Арбитражного процессуального
кодекса представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о
соответствии оспариваемого решения заказчика о признании победителя уклонившимся
от заключения контракта нормам действующего законодательства.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат
отнесению на истца.
Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации, арбитражный суд
Решил:
В удовлетворении иска отказать.
Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении
месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае
подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в
законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной
инстанции.
6 10239_5672270
Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном
порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты
принятия решения через суд, принявший решение.
Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном
порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня
вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что
оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд
апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи
апелляционной жалобы.
Судья И.В. Чернышева