Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2019 года
Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2019 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи С.Л. Захарова,
судей: Л.А. Москвиной, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу
общества с ограниченной ответственностью «Инсайд»
на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018, принятое судьей
Махлаевой Т.И., по делу №А40-90222/17 (2-688)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Инсайд» (ОГРН
1106501007546, ИНН 6501230408)
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539)
третьи лица: 1) Федеральное агентство по рыболовству, 2) Дремлюга Дмитрий
Владимирович
о признании недействительным заключения № ЦА/10806/17 от 21.02.2017,
при участии:
от заявителя: Щербин М.Ю. по дов. от 30.01.2019;
от ответчика: Голованова Т.А. по дов. от 12.12.2018, Газимагамадов И.М. по дов. от
24.01.2019;
от третьих лиц: 1) Лямукова Т.А. по дов. от 04.09.2018; 2) Щербин М.Ю. по дов. от
20.06.2018.
Установил:
общество с ограниченной ответственностью «Инсайд» (далее – общество)
обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании
недействительным заключения Федеральной антимонопольной службы от 21.02.2017 №
ЦА/10806/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного
инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных
требований относительно предмета спора, было привлечено Федеральное агентство по
рыболовству.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2017 в удовлетворении
заявления было отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от
24.01.2018 решение суда первой инстанции отменено, требование удовлетворено.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.05.2018 судебные акты
отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
А40-90222/17 2
При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не
заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, был привлечен
Дремлюга Дмитрий Владимирович (далее – Дремлюга Д.В.).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 в удовлетворении
заявления было отказано.
Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Девятый
арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его
отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества и
Дремлюги Д.В. поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.
Представители антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы
возражали. Представитель агентства поддержал позицию антимонопольного органа.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом
в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации (далее – АПК РФ).
Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в
деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит
удовлетворению в связи со следующим.
Как следует из материалов дела, между обществом и Росрыболовством заключен
договор от 13.07.2012 № ФАР-РЭ-12/0721 о закреплении 0,597% долей квоты добычи
(вылова) краба-стригуна в подзоне Приморье для осуществления промышленного
рыболовства (срок окончания действия договора - 12.12.2018).
На основании указанного договора общество ежегодно получало разрешения на
добычу (вылов) водных биологических ресурсов.
21.02.2017 антимонопольным органом было вынесено заключение ЦА/10806/17 о
выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до
получения права на добычу водных биологических ресурсов, согласно которому общество
до приобретения им прав на добычу водных биологических ресурсов находилось под
косвенным контролем иностранного инвестора – Дремлюги Д.В., имеющего помимо
гражданства Российской Федерации гражданство Украины.
Так в указанном заключении отмечается, что с 07.04.2011 и на момент вынесения
заключения 100% долей в уставном капитале общества распоряжается ООО «Атлантика».
С 15.12.2009 100 % долей в уставном капитале ООО «Атлантика» распоряжается ООО
«Владконэк», находящееся на дату вынесения заключения под контролем Дремлюги А.Д. –
дочери Дремлюги Д.В., а с 03.01.2003 по 29.05.2016 находившееся под контролем ООО
«Владорион», конечным бенефициаром которого является Дремлюга Д.В.
Посчитав, что указанное заключение является незаконным, общество обратилось в
арбитражный суд с указанным заявлением.
Отказывая в его удовлетворении (при новом рассмотрении дела) суд первой
инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое заключение соответствует закону.
В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с данным выводом суда
первой инстанции, полагает, что он сделан при неправильном применении норм
материального права.
Согласно положениям статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О
рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон № 166-ФЗ)
юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с
Федеральным законом от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем
иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за
исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц
установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 года №
57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества,
имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности
государства» (далее – Закон № 57-ФЗ).
А40-90222/17 3
В силу пункта 7 части 2 статьи 13 данного Закона, в случае если лицо, у которого
имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем
иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права осуществляется
принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов.
Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных
биологических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства Российской
Федерации № 502 от 03.06.2016 предусмотрено, что основанием для принудительного
прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов применительно к
указанному выше основанию является заключение Федеральной антимонопольной службы
о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до
получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов.
Таким образом, существенное значение для правильного разрешения спора имеет
определение момента, с которого у пользователя возникает право на добычу водных
биологических ресурсов.
Общество в апелляционной жалобе выражает несогласие с выводом суда первой
инстанции о том, что такое право возникает с момента получения разрешения на добычу
водных биологических ресурсов, указывая, что такое право у общества возникло
непосредственно в момент заключения договора о распределении доли квоты добычи
(вылова) водных биоресурсов и на указанный момент Дремлюга Д.В. не являлся
иностранным инвестором по смыслу Закона № 57-ФЗ.
Приведенные доводы подлежат отклонению в связи со следующим.
Согласно части 3 статьи 33.1 Закона № 166-ФЗ по договору о закреплении доли
квоты добычи (вылова) водных биоресурсов одна сторона - орган государственной власти
обязуется предоставить право на добычу (вылов) водных биоресурсов другой стороне -
юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.
Соответственно, юридическим последствием заключения договора о распределении
доли квоты добычи (вылова) водных биоресурсов является возникновение у
государственного органа обязанности предоставить другой стороне данного договора –
юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю соответствующее право, а не
его возникновение.
При этом согласно пункту 19 статьи 1 данного Закона разрешение на добычу
водных биологических ресурсов - документ, удостоверяющий право на добычу (вылов)
водных биоресурсов.
Таким образом, Закон № 166-ФЗ предусматривает комбинированный порядок
пользования водными биоресурсами, в котором сочетаются договорные и разрешительные
способы регулирования, и при котором договор является основанием для предоставления
пользователю права на добычу водных биологических ресурсов, а непосредственно
возникновение данного права связывается с получением разрешения на добычу водных
ресурсов.
Положения законодательства, на которые ссылается общество в апелляционной
жалобе, указанные выводы не опровергают, поскольку договор везде указывается лишь в
качестве основания возникновения права на добычу водных биресурсов, т.е. основания для
выдачи разрешения. О том, что договор является основанием для выдачи разрешения
прямо указано в подпункте «а» пункта 15 Правил оформления, выдачи, регистрации,
приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных
биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской
Федерации от 22.10.2008 № 775 (далее – Правила № 775).
Согласно пункту 3 Правил № 775 выдача разрешений производится на основании
заявлений, представленных российскими юридическими лицами, индивидуальными
предпринимателями и гражданами (далее - российские пользователи), а также
иностранными пользователями с учетом требований, правил и ограничений рыболовства,
установленных законодательством Российской Федерации.
Таким образом, правовое значение для применения пункта 7 части 2 статьи 13
Закона № 166-ФЗ имеет то, были ли соблюдены ограничения рыболовства, действующие
А40-90222/17 4
на момент обращения с заявлением о выдаче разрешения на добычу водных биоресурсов, а
не на момент заключения соответствующего договора, как указывает общество.
В этой связи пользователи, обратившиеся за получением соответствующего
разрешения после вступления в силу 06.12.2014 Федерального закона № 343-ФЗ от
04.11.2014, должны были соответствовать установленным введенным Законом № 343-ФЗ
ограничениям, т.е. не находиться под контролем иностранного инвестора (за исключением
случая, если он был установлен в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ).
Оспариваемое Заключение ФАС России было выдано по мотиву того, что общество
на момент выдачи заключения находилось под контролем Дремлюги Д.В., который имеет
наряду с гражданством Российской Федерации гражданство Украины и потому для целей
применения Закона № 57-ФЗ и, соответственно, Закона о рыболовстве является
иностранным инвестором.
Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в редакции, действовавшей на
момент вынесения оспариваемого заключения ФАС России) понятие «иностранный
инвестор» используется в данном законе в значении, указанном в части 2 статьи 3 Закона
№ 57-ФЗ.
В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ (в редакции, действующей на
момент выдачи спорного заключения) понятие «иностранный инвестор» используется в
данном законе в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 года
№ 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон № 160-
ФЗ). Также в целях данного закона иностранными инвесторами признаются находящиеся
под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на
территории Российской Федерации.
Общество в апелляционной жалобе указывает, что на момент выдачи заключения
Закон № 160-ФЗ не относил к иностранным инвесторам граждан Российской Федерации,
имеющих иное гражданство. Соответствующая норма была введена в часть 2 статьи 3
данного Закона лишь Федеральным законом от 18.07.2017 № 165-ФЗ (далее – Закон № 165-
ФЗ), который вступил в силу только с 30.07.2017. Таким образом, по его мнению,
заключение выдано в отсутствие для этого соответствующих оснований.
С приведенными доводами нельзя согласиться в связи со следующим.
Хотя часть 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ содержит отсылочную норму к положениям
статьи 2 закона от № 160-ФЗ, определение иностранного инвестора для целей применения
Закона № 57-ФЗ не ограничивается дефиницией иностранного инвестора, закрепленной в
абзаце втором статьи 2 Закона № 160-ФЗ.
Указанный вывод следует из положений части 9 статьи 2 и части 2 статьи 3 Закона
№ 57-ФЗ, согласно которым хозяйственное общество признается находящимся под
контролем иностранного инвестора при нахождении его под контролем гражданина
Российской Федерации, имеющего также иное гражданство, вне зависимости от того,
является ли такое лицо налоговым резидентом Российской Федерации.
Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О
гражданстве Российской Федерации» гражданин Российской Федерации, имеющий также
иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин
Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным
договором Российской Федерации или федеральным законом.
Соответствующий случай предусмотрен нормами части 9 статьи 2 и части 2 статьи 3
Закона № 57-ФЗ.
Факт наличия у Дремлюги Д.В. гражданства Украины установлен вступившими в
законную силу судебными актами по делам Арбитражного суда города Москвы № А40-
58925/2017, А40-53582/17, А40-80116/17, А40-80118/17.
В рамках настоящего дела документ, подтверждающий факт выхода Дремлюги Д.В.
из гражданства Украины, а именно указ президента Украины также не представлен, в связи
с чем оснований для переоценки установленных в рамках указанных дел обстоятельств
применительно к части 2 статьи 69 АПК РФ не имеется.
Согласно пункту 16 Правил № 775 разрешения действительны в течение
календарного года в пределах срока добычи (вылова) водных биологических ресурсов,
А40-90222/17 5
районов добычи (вылова) и (или) границ рыбопромысловых участков, объемов квот
добычи (вылова) водных биологических ресурсов и в отношении тех видов водных
биологических ресурсов, орудий и способов добычи (вылова), которые указаны в них.
Как следует из оспариваемого заключения и по существу не оспорено обществом
оно на основании заключенного с Росрыболовством договора ежегодно получало
разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.
С учетом того, что как было указано выше, с 06.12.2014 вступили в силу
ограничения рыболовства, связанные с невозможностью российских юридических лиц,
находящихся под контролем иностранного инвестора осуществлять добычу водных
биоресурсов полученные обществом после указанной даты разрешения были получены с
нарушением установленных ограничений рыболовства, в связи с чем суд первой инстанции
пришел к обоснованному выводу о несоблюдении нормативно установленного порядка
получения им разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.
В этой связи выводы, содержащиеся в оспариваемом заключении относительно
нахождения общества под контролем иностранного инвестора до получения им права на
добычу водных биоресурсов являются правомерными, в связи с чем обществу обоснованно
отказано в удовлетворении заявлении.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации,
Постановил:
решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2018 по делу № А40-90222/17
оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную
силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня
изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий
Судья
С.Л. Захаров
Судьи Е.В. Пронникова
Л.А. Москвина