Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2019 года
Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2019 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи С.Л. Захарова,
судей: Л.А. Москвиной, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционные жалобы
акционерного общества «Мосэнергосбыт», публичного акционерного общества
«Московская объединенная электросетевая компания»
на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018, принятое судьей
Блинниковой И.А., по делу № А40-196524/18 (120-2216)
по заявлению 1) акционерного общества «Мосэнергосбыт», 2) публичного
акционерного общества «Московская объединенная электросетевая компания»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве
третьи лица: 1) индивидуальные предприниматели Доценко В.В., 2) Доценко
В.В.
,
3)
Крылова У.В., 4) Швайко Г.В.
о признании недействительными решения и предписания от 24.07.2018 по делу
№ 1-10-498/77-18,
при участии:
от заявителей: 1) Ефанов И.П. по дов. от 22.05.2018; 2) Булихова Л.Н. по дов. от
14.03.2019
от ответчика: Дмитриев П.Б. по дов. от 28.12.2018;
от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) Шевченко В.А. по
дов. от 04.04.2019, Крылова У.В. (лично) по паспорту; 4) не явился,
извещен.
Установил:
Публичное акционерное общество «Московская объединенная электросетевая
компания» (далее – сетевая компания, ПАО «МОЭСК») и акционерное общество
«Мосэнергосбыт» (далее – энергосбытовая организация, АО «Мосэнергосбыт») (при
совместном упоминании – заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с
заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о
признании недействительными решения и предписаний от 24.07.2018 № 1-10-498/77-
18.
А40-196524/18 2
К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены индивидуальные
предприниматели Доценко В.В., Доценко В.В., Крылова У.В., Швайко Г.В.
Решением от 12.12.2018 в удовлетворении заявлений было отказано.
Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в Девятый
арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами в которых просили его
отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей
поддержали апелляционные жалобы. Представитель антимонопольного органа,
Крылова У.В. и ее представитель против удовлетворения апелляционный жалоб
возражали. Остальные лица своих представителей для участия в судебном заседании не
направили, извещены о времени и месте его проведения.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным
судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц,
участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционные
жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 18.12.2015 сетевой компанией была проведена
инструментальная проверка прибора учета на объекте предпринимателей по адресу:
Москва, ул. Курганская, д. 6, по результатам которой составлен акт проверки узла учета
согласно которому выявлено нарушение выразившееся в неисправности
трансформатора тока фазы С, истечении срока межповерочного интервала у
трансформатора тока, а также несоответствие защиты на вводе плавких вставок акту
разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности
сторон.
В связи с выявленным нарушением сетевая компания составила акт от
18.12.2015 № БУ/054/ВОРУ-МЭ-Ю о неучтенном потреблении электрической энергии
за период с 19.12.2014 по 18.12.2015.
Энергосбытовая организация на основании указанного акта включила стоимость
безучетного потребления электрической энергии в объеме, указанном в акте, в счет на
оплату от 19.06.2017 № 167.
Полагая, что указанные действия сетевой компании и энергосбытовой
организации являются неправомерными, предприниматели обратились с жалобой в
антимонопольный орган.
По результатам рассмотрения антимонопольного дела управление приняло
решение от 24.07.2018 № 1-10-498/77-18, которым установлено нарушение ПАО
«МОЭСК» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите
конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении
доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической
энергии на территории г. Москвы путем составления акта о неучтенном потреблении
электрической энергии от 18.12.2015 в отсутствие для того оснований, а также путем
нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической
энергии в отношении объекта предпринимателей, что привело к ущемлению интересов
последних и установлено нарушение АО «Мосэнергосбыт» части 1 статьи 10 Закона о
защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на
рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы, в границах которой
названное общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии,
путем выставления предпринимателям счета на оплату от 19.06.2017 в отсутствие на то
оснований, применения неверных значений объема безучетного потребления,
неверного расчета стоимости безучетного потребления за тот расчетный период, в
котором выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.
А40-196524/18 3
Предписанием от 24.07.2018 антимонопольным органом на ПАО «МОЭСК»
возложена обязанность прекратить нарушения и предписано совершить действия по
отзыву акта о неучтенном потреблении электроэнергии и на АО «Мосэнергосбыт»
возложена обязанность по исключению из счета на оплату от 19.06.2017 стоимости
безучетного потребления, рассчитанной по акту от 18.12.2015.
Не согласившись с вынесенными актами, заявители обратились в арбитражный
суд с указанными заявлениями.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе
обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными
ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)
органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,
что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не
соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и
законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,
незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для
осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции
исходил из того, что оспариваемые акты соответствуют Закону о защите конкуренции и
потому не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере осуществления
предпринимательской деятельности.
Апелляционный суд полагает, что такие выводы суда первой инстанции вопреки
позиции заявителей являются правомерными, в связи со следующим.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия
(бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта,
результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение,
устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих
субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга
потребителей.
Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим
положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных
последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или
ущемления интересов других лиц (Постановление Пленума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих
в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).
При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление
доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского
кодекса Российской Федерации, и, в частности, определять, были совершены данные
действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими
налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные
условия реализации контрагентами своих прав.
Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим
признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии
на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Из положений статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №
147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии
является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством
(реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче
электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных
монополий.
А40-196524/18 4
Таким образом, ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положения на рынке
услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах
территории, охваченной присоединенной сетью).
В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков
электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской
Федерации № 442 (далее – Основные положения № 442) безучетное потребление
представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного
договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии
(мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и
названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя
(покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета),
обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена
на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или)
знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в
несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности)
прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем)
иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме
потребления электрической энергии (мощности).
Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению
проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу пунктов 167, 172 Основных
положений № 442 делегированы, в том числе сетевым организациям.
Как было установлено при рассмотрении дела, сетевая компания, выявив факт
неисправности прибора учета, составила акт о неучтенном потреблении электической
энергии.
В то же время, как было установлено в ходе проведения ей проверки, пломбы
энергосбытовой организации на указанном приборе учета повреждены не были.
Это свидетельствует о том, что предприниматели не совершали каких-либо
действий, которые бы привели к искажению данных об объеме потребления
электрической энергии на принадлежащем им объекте, в частности не вмешивалось в
работу прибора учета, не нарушали его целостность.
В этой связи, поскольку порядок учета потребленной энергии ими нарушен не
был апелляционный суд приходит к выводу о том, что оснований для составления акта
о неучтенном потреблении энергии в данном случае не имелось.
Также определение расчет объема безучетного потребления электрической
энергии объектом был произведен сетевой компанией расчетным способом в
соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям №
442.
Вместе с тем согласно пункту 179 Основных положений № 442 в случае
неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного
прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой
определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных
услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном
пунктом 166 Основных положений для случая непредоставления показаний прибора
учета в установленные сроки.
Таким образом, с учетом отсутствия оснований для выявления безучетного
потребления электрической энергии, а также выявление истечения срока
межповерочного интервала трансформатора тока, расчет за поставленную
электрическую энергию должен был быть произведен ПАО «МОЭСК» в соответствии с
пунктом 166 Основных положений.
Из указанного следует, что у ПАО «МОЭСК» отсутствовали основания для
расчета объема безучетного потребления электрической энергии в соответствии с
подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3.
А40-196524/18 5
Кроме того сетевой компанией в акте был определен период безучетного
потребления электрической энергии с 19.12.2014 по 18.12.2015, а количество часов в
период времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление – 8760.
Вместе с тем согласно пункту 172 Основных положений № 442 проверки
расчетных приборов учета должна проводиться не реже 1 раза в год и может
проводиться в виде инструментальной проверки.
Пунктом 195 Основных положений № 442 предусмотрено, объем безучетного
потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей
контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена
в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была
быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта
безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о
неучтенном потреблении электрической энергии.
Из акта о безучетном потреблении следует, что предыдущая проверка прибора
учета проводилась сетевой компанией 01.10.2014.
С учетом этого период безучетного потребления следовало определять с
02.10.2015 (день следующий за днем, когда проверка должна была быть проведена) до
18.12.2015.
Кроме того при определении количества часов в периоде времени безучетного
потребления сетевая компания, руководствуясь подпунктом «а» пункта 1 приложения
№ 3 исходила из того, что энергопотребление на объекте составляет 24 часа в сутки.
Вместе с тем из указанной нормы не следует, что при определении объема
безучетного потребления к расчету автоматически подлежит принятию количество
часов потребления равное 24 часам в сутки.
В свою очередь в договоре энергоснабжения от 01.01.2007 № 38023369,
заключенном между АО «Мосэнергосбыт» и Доценко Е.А. стороны согласовали
количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте
предпринимателя, в количестве 360 часов в месяц, что соответствует 12 часам в сутки.
В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать
обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми
актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Учитывая, что при заключении договора стороны предусмотрели
индивидуальное условие, которое не противоречит Основным положениям № 442, в
данном случае при расчете объема безучетного потребления сетевой компании
надлежало руководствоваться условиями договора энергоснабжения.
С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа и суда о наличии в
действиях сетевой компании вмененного ей нарушения являются правомерными.
В апелляционной жалобе сетевая компания указывает, что договор
энергоснабжения прекратил свое действия в связи со смертью Доценко Е.А. в связи с
чем ее неправмоерные действия не могли привести к нарушению прав
предпринимателей.
Данный довод является неправомерным.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1110 ГК РФ при наследовании имущество
умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в
порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и
в один и тот же момент, если из правил названного Кодекса не следует иное.
Согласно части первой статьи 1112 ГК РФ в состав наследства входят
принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в
том числе имущественные права и обязанности.
А40-196524/18 6
Таким образом, после смерти Доценко Е.А. права и обязанности по договору
энергоснабжения объекта перешли к предпринимателям как к ее наследникам. В этой
связи тот факт, что договор не был переоформлен не имеет правового значения.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции
доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы
лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного
товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким
хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние
на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или)
устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или)
затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением
финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает
пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении
антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного
контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на
превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном
рынке не является доминирующим.
АО «Мосэнергосбыт» согласно постановлению Региональной энергетической
комиссии г. Москвы от 13.07.2012 № 152 является гарантирующим поставщиком
электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за
исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО
«Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть».
Доля заявителя на рынке розничной реализации электрической энергии в
пределах административных границ города Москвы, в которых он действует как
гарантирующий поставщик электрической энергии составляет более 50%,
соответственно его положение на нем является доминирующим, в связи с чем на него
относятся запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
При рассмотрении дела было установлено, что энергосбытовая компания на
основании акта сетевой компании о безучетном потреблении включила стоимость
безучетного потребления электрической энергии в объеме указанном в акте в счет на
оплату от 19.06.2017 № 167 выставленный предпринимателям.
Данный действия были обоснованно квалифицированы антимонопольным
органом как несоответствующие положениям части 1 статьи 10 Закона о защите
конкуренции с учетом того, что как было установлено ранее акт о безучетном
потреблении был составлен в отсутствие на то оснований а также неверно произведен
расчет безучетного потребления.
Довод энергосбытовой организации о том, что она не вправе проверять
правильность расчета сетевой компанией объемов безучетного потребления
противоречит законодательству об электроэнергетике (пункт 28 Основных положений)
и сложившейся судебной практике его применения (постановления Арбитражного суда
Московского округа от 18.03.2019 по делу № а40-116168/18 и др.), поскольку в
соответствии с ним именно на ресурсоснабжающую организацию возлагается
обязанность по урегулированию отношений связанных с приобретением и передачей
электрической энергии абоненту, а, следовательно, и отношений с сетевой
организацией, в том числе связанных с определением последней объема безучетного
потребления.
В жалобе энергосбытовая компания также указывает, что выставление счета на
оплату стоимости безучетного потребления осуществлено в соответствии с пунктом
195
Основных положений № 442 и не связано с использованием ей доминирующего
положения в неправомерных целях.
А40-196524/18 7
Данный довод является необоснованным, поскольку объективную сторону
допущенного ей нарушения составляет не само по себе выставление предпринимателям
счета на оплату безучетного потребления, а то, что она не произвела корректировку
ошибочно определенных сетевой компанией объемов безучетного потребления в
соответствии с положениями действующего законодательства, что привело к
нарушению прав учреждения.
В свою очередь довод заявителя о том, что спорные отношении носят
гражданско-правовой характер и потому вмешательство в них антимонопольного
органа является незаконным также является ошибочным.
Так в соответствии с пунктом 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции
антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства,
принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и
привлекает к ответственности за такие нарушения.
В данном случае в действиях заявителей имелись признаки злоупотребления
доминирующим положением, в связи с чем антимонопольным органом было
правомерно возбуждено и рассмотрено соответствующее дело.
Тот факт, что спорные отношения тесно связаны с гражданско-правовыми
отношениями по энергоснабжению, не свидетельствует об отсутствии у
антимонопольного органа компетенции по рассмотрению дела.
Указанное подтверждается сложившейся судебной практикой по рассмотрению
аналогичных дел.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации,
Постановил:
решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018 по делу № А40-
196524/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в
законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев
со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского
округа.
Председательствующий судья С.Л. Захаров
Судьи Е.В. Пронникова
Л.А. Москвина